jueves, 23 de mayo de 2013

Necesidad de la Mediación para las Empresas marcada por las circunstancias.



Doctora Miren Josune Real, Abogada-Mediadora, 
Profesora de Derecho Mercantil en la Universidad de Deusto y Presidenta de la Asociación Vasca de Mediación, Bitarbask
Haciendo un breve repaso por la historia del Derecho Mercantil, vemos que los órganos judiciales desde el inicio resultaron insatisfactorios para la solución de los conflictos comerciales.

Para comenzar a centrar el tema, podemos decir que el comercio es consustancial al ser humano, ya que es tan antiguo como la humanidad misma; como sabemos desde la misma época de las cavernas el individuo recurrió al trueque y formas de intercambio comercial, como medio para asegurar su subsistencia y procurarse el acceso a productos que el mismo no producía o que no estaban a su alcance. 

Pero no será hasta la Edad Media cuando se empiece a analizar el comercio como un fenómeno jurídico, ya que es en esta época cuando se acuña el concepto de Ley Mercantilista La Lex Mercatoria, y ello es   por dos motivos fundamentales:

a) Como contrapartida de los derechos de los señores feudales, plenos de privilegios.

b) Porque   denominado Derecho Civil no tenía reglas lo suficientemente adecuadas a las demandas del comercio. 

Estos dos aspectos dieron lugar a la Ley de los Mercaderes o "Lex Mercatoria", de carácter casi universal, creada por los usos entre los comerciantes de todo el Orbe conocido y con tribunales propios; esto es un Sistema Jurídico desarrollado y administrado por los comerciantes. Además los bienes y servicios fluían libremente en la Edad Media, por todo el Orbe conocido, sin Estados que impusieran barreras legales o políticas. A partir de esta etapa se puede hablar de la existencia de una normativa más o menos organizada y definida, que regulaba las relaciones comerciales. 

El Derecho Mercantil nace, como se acaba de señalar  de los propios usos de los mercaderes o comerciantes, es por tanto un Derecho que les es conocido porque le es propio, los comerciantes se unieron en corporaciones de comerciantes la mayoría de las veces locales aunque algunas de carácter más amplio, estas corporaciones de comerciantes o mercaderes, reciben el nombre de "Curia Mercatorum"  de la que se pueden destacar dos aspectos fundamentales, a saber: La protección del gremio, y el   de ser verdaderos tribunales de justicia, esto es una ventaja añadida, ya que son tribunales conocedores del uso comercial puesto que sus miembros son comerciantes integrantes de la Curia. 

Como toda organización humana que quiera funcionar estas corporaciones de comerciantes o mercaderes se dotan de unos Estatutos que regulan las relaciones jurídicas que se pueden dar entre ellos, contratos de compraventa, de sociedad, de transporte, de préstamo…, en estos Estatutos encontramos el germen del Derecho Mercantil. La primera manifestación de ese Derecho Mercantil medieval se encuentra en el llamado Derecho estatutario italiano, obra del impulso de ciertas ciudades italianas que rivalizaron en el desarrollo del tráfico comercial (Venecia, Génova, Pisa, Florencia, Amalfi, Siena, Milán). 

El movimiento se extiende más tarde a otros países, donde se desarrollan también las Corporaciones de Mercaderes y la Jurisdicción Consular; p.e. ciudades francesas del mediodía (Marsella, ArIes, Montpellier), españolas (principalmente Barcelona en este momento) y posteriormente con algunas ciudades flamencas (Brujas y Amberes) y las ciudades hanseáticas alemanas (Lübeck, Hamburgo y Bremen). Como estos Estatutos son adaptados por todas estas ciudades y su contenido es similar, podemos encontrar un primitivo Derecho Mercantil Universal, con lo que la solución que dan los tribunales Consulares es satisfactoria ya que se basan en el conocimiento de un derecho común.

Pero con la aparición de las nacionalidades el Derecho Mercantil se nacionaliza y el fortalecimiento del poder central estataliza el Derecho Comercial, las Corporaciones de comerciantes, pierden su autonomía jurídica y es el Poder Real en principio y el Poder Estatal posteriormente quien aprueba las Ordenanzas Corporativas, el derecho de los comerciantes empieza siendo sancionado o aprobado por el Poder, para terminar   codificándose. Se trata de un proceso que alcanza particular significación en las dos grandes Ordenanzas francesas de Luis XIV, la del Comercio terrestre de 1673 y la de la Marina de 1681, arribas con un acento estatal muy acusado y con una gran influencia en la Codificación mercantil del siglo XIX., esto es consecuencia de la creación de un mercado nacional, pero el Derecho Mercantil continuaba siendo un derecho de clase, con su propia jurisdicción (juzgados y tribunales mercantiles). En el Estado Español encontramos las primeras manifestaciones legislativas en 1560, ya que en este año se promulgan las ordenanzas de Bilbao por Felipe II, que contienen además normas sobre seguros y derecho marítimo.

 Pero como se acaba de referir el tema no paro ahí , sino que como acabamos de referir, el siguiente paso fue la creación del Derecho Mercantil por el poder Central, la denominada, pudiendo citar como comienzo de la misma al Code de Commerce de 1807, ya que  supuso un cambio fundamental en el  Derecho Mercantil, ya no se trata de una simple sanción de las normas u ordenanzas  creadas por y para los comerciantes, sino que es un conjunto de normas creadas por el Estado (poder legislador) y con una verdadera técnica jurídica esto es una Suma de normas  debidamente organizadas y dinamizadas por un conjunto de valores, o principios generales. 

El Code de Commerce de 1807 irradiará su influencia hasta casi finales del s. XIX, estará vigente, con varias modificaciones, en algunos Estados alemanes e italianos, incluso después de la derrota de Napoleón. El proceso codificador, comienza en España con el Código de Comercio de 1829, "Código Andino" debido a Sainz de Andino, es sustituido por el promulgado el 22 agosto de  1885.

Este proceso trajo varias consecuencias

a) El Derecho mercantil se convierte en un  derecho especial  relativo una clase de operaciones, accesibles a todo ciudadano, y sometidas a su régimen en razón a su naturaleza, los actos de comercio, 

b)  Desaparecen los tribunales consulares 

c)  Diferentes Ordenamientos jurídicos

d) Pero no solo se crearon leyes diferentes en los Estado, sino que también se crearon Juzgados y Tribunales diferentes, esto  trajo como consecuencia, problemas de Derecho Internacional, para resolver la ley de qué Estado es la aplicable; desconocimiento por los contratantes del Derecho ya sustantivo, ya procesal de los Estados de los  otros contratantes.

Todo ello supuso graves inconvenientes para la agilidad y seguridad del tráfico mercantil, además que la función de los Jueces y Tribunales, es dictar una decisión basada en  Derecho, esto es solo contempla los aspectos jurídicos del conflicto  dejando al margen la solución de los aspectos personales tan importantes tambien en el ámbito empresarial ya que la relación de las empresas con sus clientes y proveedores no se refieren a un solo contrato sino que basadas en la mutua confianza, son duraderas en el tiempo dando lugar a numerosos contratos.

Por lo  antedicho se comienzan a crear Organismos Internacionales para la unificación del Derecho Mercantil, y así mismo estos organismos tomaron conciencia de la importancia de crear métodos alternativos de resolución de conflictos Alternative Dispute Resolution, en adelante ADR, que buscaran la solución al conflicto al margen de la Justicia tradicional, que además de solucionar los aspectos jurídicos del conflicto  dejaran incólume las relaciones comerciales, porque en última instancia cabe preguntarse: 

¿ Para qué   quiere una empresa que un tribunal le dé la razón si pierde un buen cliente o a proveedor  esencial?.

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